PARTE TRES > CAPÍTULO 12
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12.3.5. Comunidades locales e indígenas: tierras aborígenes y procesos participativos en el desarrollo de proyectos mineros; participación en beneficios; inversión en comunidades
La normativa establece una diferencia entre la propiedad subterránea y la propiedad superficial. Por ello, si bien los recursos naturales renovables y no renovables son patrimonio de la nación, el derecho a la superficie en donde dichos recursos subyacen podrá ser de propiedad de cualquier persona natural o jurídica sujeta a la jurisdicción del Estado peruano[364].
En el caso específico de la utilización de tierras para el ejercicio de actividades mineras que se encuentren dentro de propiedad superficial de comunidades campesinas, nativas o pueblos originarios, será necesario un acuerdo previo con el propietario, pero en caso de que este se rehúse a otorgar dicha servidumbre, se podrá plantear un procedimiento de servidumbre minera establecido por ley[365].
Cabe indicar que dicho acuerdo, es requisito previo para la emisión de la autorización de inicio de actividades de exploración mineras[366]. En el caso de comunidades campesinas y nativas, se requiere un número calificado de miembros de dichas comunidades que autoricen o permitan el acceso al terreno superficial.
· En el Perú, la participación de las comunidades campesinas, nativas y pueblos originarios en el desarrollo de proyectos mineros ocurre a lo largo de la vida útil del proyecto e incluso antes del inicio de la actividad extractiva, es decir, durante los procesos de evaluación de los instrumentos de gestión ambiental. Para que sea ejercida de manera adecuada, se han establecido diferentes mecanismos de intervención de cualquier persona con interés legítimo.
En el 2008 el Ministerio de Energía y Minas reguló de manera específica la participación ciudadana de toda persona, natural o jurídica, en forma individual o colectiva, en los procesos relativos al aprovechamiento sostenible de los recursos minerales. Mediante la promulgación del Reglamento de Participación Ciudadana en el Subsector Minero[367] estableció mecanismos de participación ciudadana con posterioridad al otorgamiento de la concesión minera[368], durante las actividades de exploración minera[369], durante la realización de proyectos de explotación y beneficio[370], durante la ejecución del proyecto minero[371] y durante la etapa de cierre de minas[372]
En este marco, durante los procesos de aprobación de estudios ambientales del sector minero (EIA[373], EIAsd[374] DIA[375], planes de cierre[376]) en el periodo 2003-2013, se desarrollaron 215 audiencias públicas y 831 talleres informativos, tal como se detalla a continuación:
Fuente: Ministerio de Energía y Minas (Minem)
Por su parte, el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental ha implementado mecanismos para fomentar la participación ciudadana en la fiscalización ambiental, entre ellos destacan los siguientes: el servicio de información nacional de denuncias ambientales[377], que permite al ciudadano informarse sobre hechos que pueden constituir una posible infracción ambiental, además de informar y alertar al Estado, ya sea de manera presencial, virtual o a través de correo postal; los monitoreos ambientales participativos[378]; la intervención de cualquier persona natural o jurídica con interés legítimo en los procedimientos administrativos sancionadores o recursivos que se tramitan ante el OEFA[379], etc.
En cuanto a las denuncias ambientales relacionadas con la actividad minera en el país y presentadas a través del Servicio de Información Nacional de Denuncias Ambientales, podemos señalar que el mayor número de ellas se produjeron en el 2011, con doscientas sesentaidós (262); y el menor número en el 2010, con diecinueve (19) denuncias. En el 2015 las denuncias reportadas hasta 21 de julio sumaron ciento treintainueve (139).
Fuente: Ministerio del Ambiente (MINAM). Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA).
Servicio de Información Nacional de Denuncias Ambientales
Sobre los monitoreos, se han llevado a cabo siete monitoreos ambientales participativos, dos durante el 2012 en el departamento del Cusco, cuatro durante el 2013, dos en el departamento de Áncash y dos en el departamento del Cusco, en el 2014 se realizó un monitoreo en el departamento de Apurímac.
En la Ley n.° 30230[380] se establece la posibilidad de que cualquier persona natural o jurídica con interés legítimo intervenga como tercero interesado en los procedimientos administrativos, sancionadores o recursivos que se tramitan ante el OEFA, aportando pruebas sobre la existencia de infracción administrativa o sobre el incumplimiento de una medida cautelar o correctiva, en aplicación a lo establecido en el artículo 60 de la Ley n.° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.[381].
Por otro lado, sobre el derecho a la consulta de los pueblos indígenas u originarios, cuyos derechos colectivos pueden verse afectados de forma directa por una medida legislativa o administrativa[382], el Ministerio de Cultura promulgó en el 2011 la Ley de Consulta Previa de los Pueblos Indígenas u Originarios[383]; y su reglamento, en el 2012[384]. Posteriormente, se han elaborado instrumentos para su implementación como la Guía Metodológica: etapa de identificación de pueblos indígenas u originarios y la Base de datos de pueblos indígenas u originarios[385]. A la fecha no se han realizado procesos de consulta en el sector minero, pero sí en el energético.
No obstante, el Ministerio de Cultura, en cumplimiento de su función de elaborar y actualizar la Base de datos de pueblos indígenas u originarios (BDPI)[386], ha iniciado la publicación de un primer listado referencial de ochocientas ochentaidós (882) comunidades campesinas de los pueblos quechuas, pertenecientes a las regiones de Arequipa y Puno. Dicho listado es una herramienta que permitirá contribuir a los procesos de consulta previa para la ejecución de actividades extractivas que se quieran desarrollar en el territorio donde se encuentra asentada la población originaria quechua.
· En el Perú, la participación en beneficios de la población de los territorios donde son explotados los recursos naturales (comunidades locales o pueblos originarios) se materializa a través de las aportaciones que realizan las empresas mineras a los gobiernos regionales y locales mediante el pago de canon minero, regalías mineras y derechos de vigencia.
Los años en que las regiones han recibido una mayor transferencia de recursos generados por la minería (canon minero, regalías mineras y derechos de vigencia) han sido en el año 2012 con 5 785 millones de soles, en el 2007 con 5 733 millones de soles y en el 2011 con 5 131 millones de soles.
Fuente: Ministerio de Energía y Minas (Minem).
Portal de Transparencia Económica. Ingemmet. Cifras registradas al 28 de abril del 2015
Las transferencias totales de canon minero, regalías mineras y derechos de vigencia realizadas durante el periodo 2003-2013 se detallan en el siguiente cuadro:
Fuente: Ministerio de Energía y Minas (Minem). Anuarios mineros 2012 y 2014
· Los gobiernos regionales y locales pueden utilizar los recursos provenientes del canon, sobrecanon y regalía minera para el financiamiento y cofinanciamiento de proyectos de inversión pública que comprendan intervenciones orientadas a brindar servicios públicos, infraestructura para comisarías, postas médicas, hospitales, escuelas y establecimientos penales, que generen beneficios a la comunidad y se enmarquen en las competencias de su ámbito de Gobierno o en el cofinanciamiento de proyectos de inversión pública de competencia de otros niveles de Gobierno que sean ejecutados por estos últimos en infraestructura vial[387].
Asimismo, los gobiernos regionales y locales pueden utilizar hasta el veinte por ciento (20 %) de los recursos provenientes del canon y sobrecanon, y regalía minera en el gasto corriente exclusivamente para ser destinado al mantenimiento de los proyectos de impacto regional y local que prioricen la infraestructura básica; y hasta el cinco por ciento (5 %) de los recursos provenientes del canon y sobrecanon y regalía minera para financiar la elaboración de perfiles de los proyectos de inversión pública que se enmarquen en los respectivos planes de desarrollo concertados.
Por otro lado, el Ministerio de Energía y Minas, a través de la Dirección de Gestión Social ha establecido un ranking de las empresas mineras que cuentan con inversión social ejecutada en sus áreas de influencia minera.
Al 2014 son 397 los titulares mineros que han declarado ―facultados por el anexo IV, referido a actividades de desarrollo sostenible incorporadas en las declaraciones anuales consolidadas―, los montos de inversión social en las zonas de influencia de sus actividades; asimismo, el universo total de inscritos y facultados para aportar suma 413[388].
El siguiente cuadro detalla el porcentaje de inversión social ejecutada por las empresas mineras de acuerdo con el anexo IV de la declaración anual consolidada. En este se aprecia que solo el 1,3 % de las empresas mineras ha aportado montos mayores a los S/ 100 000, el 69,8 % ha entregado sumas que oscilan alrededor de los S/ 1 009, el 25,9 % ha aportado, aproximadamente, S/ 10 049 y 3 % ha dado cerca de S/ 50 099.
Fuente: Ministerio de Energía y Minas (Minem)
Elaboración: Equipo técnico EsDA-MINAM
Fuente: Ministerio de Energía y Minas (Minem). Sistema de intranet del Ministerio de Energía y Minas (Simem).
Oficina General de Gestión Social. Declaración jurada anual de actividades de desarrollo sostenible.
Ranking de inversión social por empresa. Recuperado de http://intranet.minem.gob.pe/
[364] Constitución Política del Perú. Artículo 66.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento.
Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.
[365] Ley N° 26505. Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas. Artículo 7.- La utilización de tierras para el ejercicio de actividades mineras o de hidrocarburos requiere acuerdo previo con el propietario o la culminación del procedimiento de servidumbre que se precisará en el Reglamento de la presente Ley.
En el caso de servidumbre minera o de hidrocarburos, el propietario de la tierra será previamente indemnizado en efectivo por el titular de actividad minera o de hidrocarburos, según valorización que incluya compensación por el eventual perjuicio, lo que se determinará por Resolución Suprema refrendada por los ministros de Agricultura y de Energía y Minas.
Mantiene vigencia el uso minero o de hidrocarburos sobre tierras eriazas cuyo dominio corresponde al Estado y que a la fecha están ocupadas por infraestructura, instalaciones y servicios para fines mineros y de hidrocarburos.
[366] Reglamento Ambiental para las Actividades de Exploración Minera, aprobado por el Decreto Supremo N° 020‐2008‐EM, publicado el 2 de abril del 2008.
Artículo 7.- Obligaciones del titular
[…]
c) El derecho de usar el terreno superficial correspondiente al área en donde va a ejecutar sus actividades de exploración minera, de acuerdo a la legislación vigente.
[367] Decreto Supremo N° 028-2008-EM
[368] Reglamento Ambiental para las Actividades de Exploración Minera, aprobado por el Decreto Supremo N° 020‐2008‐EM, publicado el 2 de abril del 2008.
Capítulo 1: Participación ciudadana con posterioridad al otorgamiento de la concesión minera.
[369] Reglamento Ambiental para las Actividades de Exploración Minera, aprobado por el Decreto Supremo N° 020‐2008‐EM, publicado el 2 de abril del 2008.
Capítulo 2 Participación ciudadana en los proyectos de exploración minera.
[370] Reglamento Ambiental para las Actividades de Exploración Minera, aprobado por el Decreto Supremo N° 020‐2008‐EM, publicado el 2 de abril del 2008.
Capítulo 3: Participación ciudadana en los proyectos de explotación y beneficio
[371] Reglamento Ambiental para las Actividades de Exploración Minera, aprobado por el Decreto Supremo N° 020‐2008‐EM, publicado el 2 de abril del 2008.
Capítulo 4: Participación ciudadana durante la ejecución del proyecto minero
[372] Reglamento Ambiental para las Actividades de Exploración Minera, aprobado por el Decreto Supremo N° 020‐2008‐EM, publicado el 2 de abril del 2008.
Capítulo 5: Participación ciudadana en la etapa del cierre de minas
[373] Estudios de impacto ambiental
[374] Estudio de impacto ambiental semidetallado
[375] Declaración de Impacto Ambiental
[376] Planes de cierre
[377] Mediante Resolución de Consejo Directivo N° 015-2014-OEFA/CD, del 8 de abril del 2014, se aprueba Reglas para la Atención de Denuncias Ambientales Presentadas ante el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental, OEFA, el cual regula el ejercicio del derecho a la presentación de denuncias ambientales ante el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental, OEFA, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, el artículo 43 de la ley N° 28611, Ley General del Ambiente y el artículo 38 del Reglamento sobre Transparencia, Acceso a la Información Pública Ambiental y Participación y Consulta Ciudadana en Asuntos Ambientales, aprobado por Decreto Supremo N° 002-2009-MINAM.
[378]Resolución de Consejo Directivo N° 032-2014-OEFA/CD: Reglamento de Participación Ciudadana en las Acciones de Monitoreo Ambiental a Cargo del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental- OEFA.
[379] Resolución de Consejo Directivo N° 026-2014-OEFA/CD, del 24 de julio del 2014
Disposiciones Complementarias Finales
Primera.- Participación de terceros con interés legítimo
Cualquier persona natural o jurídica con interés legítimo podrá intervenir como tercero interesado en los procedimientos administrativos sancionadores o recursivos que se tramitan ante el OEFA, aportando pruebas sobre la existencia de infracción administrativa o sobre el incumplimiento de una medida cautelar o correctiva, en aplicación de lo establecido en el Artículo 60° de la Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General. Los terceros podrán conocer la existencia del procedimiento sancionador o recursivo a través del seguimiento de las denuncias ambientales a que se refiere el Capítulo VI de las “Reglas para la atención de denuncias ambientales presentadas ante el OEFA”, aprobadas por Resolución de Consejo Directivo n.° 015- 2014-OEFA/CD, o solicitando los Resúmenes Públicos de los procedimientos sancionadores a que se refiere la Directiva N° 001-2012-OEFA/CD – Directiva que promueve mayor transparencia respecto de la información que administra el OEFA, aprobada por Resolución de Consejo Directivo n.° 015-2012-OEFA/CD.
[380] Ley que establece medidas tributarias, simplificación de procesos y permisos para la promoción y la dinamización de la inversión en el país. Publicada el 12 de julio del 2014.
[381] Normas reglamentarias que facilitan la aplicación de lo establecido en el artículo 19 de la Ley N° 30230. http://www.oefa.gob.pe/wp-content/uploads/2014/07/RES-026-2014-OEFA-CD-VERSION-PERUANO.pdf
[382] Al que se hace referencia en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo.
[383] Ley N° 29785
[384] Decreto Supremo N° 001-2012-MC
[385] Aprobada mediante Resolución Ministerial N° 202-2012-MC
[386] Puede visualizar el primer listado referencial que cuenta con la información de comunidades pertenecientes a los pueblos quechuas en la base de datos oficial de pueblos indígenas u originarios. Para ello, ingrese al siguiente enlace: http://bdpi.cultura.gob.pe/busqueda-de-comunidades-campesinas
[387] La información vertida en el presente apartado se encuentra detallada en el portal del Ministerio de Energía y Finanzas. Ver información en el siguiente enlace:
https://mef.gob.pe/index.php?option=com_content&view=article&id=2296%3Acanon-metodologia-de-distribucion&catid=150&Itemid=100848&lang=es (sitio web visitado el 12 de junio del 2015)
[388] El detalle de las veinte empresas mineras que se encuentran liderando dicho ranking con su respectivo monto de inversión social ejecutada hasta el año 2014, se puede ver en el anexo.